fbpx

Article: Concessions and Arbitration: Several Lessons for Ukraine

Volodymyr Nakonechnyi, Senior Associate in the Dispute Resolution Practice, prepared an article for Ekonomichna Pravda news portal, dedicated to the topic «Concessions and Arbitration: Several Lessons for Ukraine».

Read the full article below or by the link (in Ukrainian).


Як Україна має ставитися до іноземних інвестицій у концесії, щоб не стати відповідачем у міжнародному арбітражі.

Сьогодні Україна поступово знімає карантинні обмеження і все більше задумується над тим, як знизити негативні наслідки для економіки, спричинені коронавірусом. Залучення нових інвестицій безумовно матиме позитивний ефект, а одним із важливих напрямків для реалізації цього має стати робота з концесійними проектами.

Концесія – це форма довготривалої співпраці між державою та приватним інвестором. Держава передає інвестору в управління об’єкт (дорогу, порт тощо) на строк від 5 до 50 років. Протягом цього строку інвестор має здійснити нове будівництво або реконструкцію об’єкта, а також регулярно сплачувати державі певну суму за користування об’єктом. Після закінчення строку концесії у власності держави залишається оновлений інфраструктурний об’єкт, а інвестор за строк користування об’єктом повертає вкладені кошти та отримує прибуток шляхом справляння плати за проїзд автомобілів по автомагістралі, портових зборів із суден тощо.

Як повідомив Міністр інфраструктури України Владислав Криклій, найближчим часом планується підписання перших концесійних контрактів — про передачу портів Ольвія та Херсон у концесію. Крім цього Міністерство інфраструктури України планує оголошувати тендери та передавати нові об’єкти інфраструктури у концесії.

Для України концесія є новим механізмом залучення інвестицій, тому в процесі реалізації проектів держава може припускатися помилок або вживати заходи, які порушуватимуть міжнародні зобов’язання України по відношенню до іноземних інвестицій. Це може призвести до інвестиційних спорів між іноземними інвесторами в концесії та Україною.

Однак Україна може, якщо не уникнути, то суттєво мінімізувати ризики потенційних інвестиційних спорів. Для цього варто поглянути на рішення міжнародних інвестиційних арбітражів щодо концесій, та не повторювати помилок інших держав.

Помилка 1. Держава порушила легітимні очікування інвестора

Німецька Walter Bau AG була акціонером у компанії DMT, що виграла конкурс та отримала концесію на будівництво 20 км платної дороги між Бангкоком та аеропортом Дон Муанг. Ця дорога мала стати найкоротшим шляхопроводом між столицею Тайланду та аеропортом.

Строк концесії складав 25 років, а концесійний контракт передбачав, що DMT за погодженням із Департаментом доріг Тайланду може підвищувати плату за проїзд дорогою таким чином, щоб плата дозволяла компанії DMT (та її акціонерам, в т.ч. Walter Bau AG) отримувати справедливу маржу прибутку залежно від економічних змін (наприклад, зміни обсягу трафіку, зростання ставок податків тощо).

Однак Департамент доріг Тайланду, незважаючи на численні запити з боку DMT, більше 10 років не давав дозволу на підвищення плати за проїзд дорогою. До того ж, Тайланд санкціонував суттєві покращення для безкоштовних доріг, що вели до аеропорту, чим суттєво знизив трафік платної дороги.

Арбітраж вирішив, що Тайланд порушив легітимні очікування інвестора отримувати справедливу маржу прибутку від участі у концесійному проекті. У своєму рішенні арбітраж наголосив, що жоден іноземний інвестор не ввійде у довготривалий проект (25 років), якщо не буде впевнений, що інвестиції даватимуть розумну маржу прибутку.

Помилка 2. Держава не забезпечила стабільне та передбачуване правове та економічне середовище для інвестицій

Американська компанія Murphy Exploration, підписала контракт на розробку нафтового родовища в Еквадорі. Більшу частину видобутої нафти Murphy Exploration передавала Еквадору, а решту могла самостійно продавати на експорт.

З часом світові ціни на нафту суттєво виросли порівняно з цінами на ту дату, коли Murphy Exploration отримала право на розробку родовища. Тоді Президент Еквадору ввів 99% збір з прибутку, який Murphy Exploration та інші подібні компанії, отримували від продажу нафти на експорт за новими високими цінами. Введення 99% збору фундаментально змінило природу контракту між Murphy Exploration та Еквадором.

Арбітраж вирішив, що Еквадор порушив стандарт справедливого та неупередженого ставлення до інвестицій Murphy Exploration, оскільки не забезпечив стабільне та передбачуване правове та економічне середовище.

Помилка 3. Держава не дотримувалась принципів належного правового процесу, діяла непрозоро та непослідовно, приймала свавільні, необґрунтовані чи непропорційні рішення/заходи

У 2008 році Еквадор позбавив канадського інвестора Copper Mesa Mining концесії на розробку родовища корисних копалин.

Еквадор скасував концесію без попереднього повідомлення про те, що концесія буде припинена, та не надав можливості Copper Mesa Mining подати будь-які заперечення проти припинення концесії. Інвестор також не мав можливості оскаржити рішення про припинення концесії перед адміністративними чи судовими органами Еквадору.

Право бути повідомленим, право надати заперечення (бути почутим), право на  оскарження є важливими елементами належного правового процесу, що не були дотримані Еквадором.

Як наслідок, арбітраж вирішив, що заходи Еквадору зі скасування концесії були свавільними і такими, що порушують належний правовий процес, та присудив компенсацію на користь Copper Mesa Mining.


Це лише декілька прикладів того, як держава може порушити свої міжнародні зобов’язання по відношенню до іноземних інвестицій. Якщо Україна при реалізації концесійних проектів зможе уникнути помилок інших країн, в українських концесій є достатньо передумов для того, щоб бути успішними проектами як для національної економіки, так і для іноземних інвесторів.

Lawyers
Volodymyr
Nakonechnyi