fbpx

Article: Possible Pitfalls in LLC Spin-offs

Ruslan Yurchenko, Associate in the Corporate and M&A Practice, prepared an article for Yurydychna Gazeta, dedicated to the topic «Possible Pitfalls in LLC Spin-offs».

Read the full article below or by the link (in Ukrainian).


Виділ є одним із способів створення нової юридичної особи з уже існуючої без припинення останньої. Історично для такої дії (зокрема, для товариств з обмеженою відповідальністю, ТОВ) були характерні відсутність цілісного правового регулювання і, як наслідок, наявність правових прогалин. Така неврегульованість змушувала або відмовитися від використання виділу, або діяти наосліп, не розуміючи чітко усіх ризиків. Очікувалось, що Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» №2275-VIII від 06.02.2018 р. (з урахуванням змін, далі — Закон про ТОВ) нарешті вирішить цю проблему. І він дійсно містить загальні аспекти процедури виділу з ТОВ та дає відповіді на питання, які виникали раніше.

Конвертація часток

Закон про ТОВ зафіксував, що частки у статутному капіталі ТОВ, з якого здійснюється виділ (далі — ТОВ-1), конвертуються в частки ТОВ-1 і ТОВ, що виділилося (далі — ТОВ-2), та розподіляються між учасниками з обов’язковим збереженням співвідношення часток учасників ТОВ-1, що існувало до виділу (ч. 4 ст. 54 Закону про ТОВ). Таке правило усуває ситуації, коли:

1) учасником ТОВ-2 ставало саме ТОВ-1, а не учасники ТОВ-1,

2) учасниками ТОВ-2 ставали лише деякі (як правило, мажоритарні) учасники ТОВ-1, або

3) учасниками ТОВ-2 ставали всі учасники ТОВ-1, але без збереження співвідношення часток.

Захист прав кредиторів під час виділу

Насамперед, Закон про ТОВ визначив коло кредиторів, права яких мають захищатися, — кредитори, вимоги яких до ТОВ-1 не забезпечені договором забезпечення (ч. 2 ст. 55 Закону про ТОВ). Також встановлено вичерпний перелік дій, які ТОВ-1 має здійснити на користь кредиторів. Це, зокрема: 1) надання забезпечення виконання зобов’язання чи 2) дострокове припинення або виконання зобов’язань перед кредитором та відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором між ТОВ-1 та кредитором. При цьому ТОВ-1 може самостійно обрати, яка дія буде виконуватися (ч. 2 ст. 55 Закону про ТОВ). Такий перелік дій та дискреція ТОВ-1 у їх виборі усуває ризик, що кредитори будуть пред’являти непропорційно обтяжливі для ТОВ-1 вимоги і у такий спосіб затягувати завершення виділу.

Наостанок, знайшли своє врегулювання строки повідомлення кредиторів про виділ та пред’явлення вимог кредиторів — 30 днів з дати прийняття рішення про виділ та 30 днів з дати повідомлення кредиторів відповідно (ч. 1 та 2 ст. 55 Закону про ТОВ).

Варто зауважити, що на практиці договори можуть передбачити особливий механізм захисту прав кредиторів під час виділу. Наприклад, досить часто банки прописують у кредитних договорах положення, що позичальник зобов’язаний повідомити банк про виділ протягом N днів з дати прийняття відповідного рішення. При цьому такий обов’язок може покладатися на позичальника, з якого здійснюється виділ, навіть у разі, якщо вже укладено договір забезпечення виконання кредитного договору. Тобто у такому разі позичальник-ТОВ-1 має повідомити банк про виділ у строк та здійснити дії на користь банку, як це передбачено відповідним кредитним договором, незалежно від наявності забезпечення вимог банку.

Водночас, незважаючи на новели Закону про ТОВ, у регулюванні виділу з ТОВ досі існують проблеми. Розглянемо основні з них.

Співвідношення конвертації часток та зменшення статутного капіталу

Як зазначалося вище, в процесі виділу ТОВ-2 з ТОВ-1 відбувається конвертація часток учасників ТОВ-1. В результаті статутний капітал ТОВ-1 зменшується пропорційно до розміру статутного капіталу ТОВ-2.

Для ілюстрації розглянемо такий приклад. Спочатку статутний капітал ТОВ-1 становив 1 000 грн (100%), і учасник А та учасник Б володіли його частками у розмірі 500 грн (50%) кожен. Потім з ТОВ-1 виділилось ТОВ-2 зі статутним капіталом у розмірі 100 грн та відбулася конвертація часток учасників А та Б. У кінцевому підсумку статутний капітал ТОВ-1 становитиме 900 грн (100%), і учасник А та учасник Б володітимуть частками у розмірі 450 грн (50%) кожен, а статутний капітал ТОВ-2 становитиме 100 грн (100%), і ці ж учасники володітимуть частками у розмірі 50 грн (50%) кожен.

Як за старим законодавством, так і за Законом про ТОВ залишається відкритим питання, чи потрібно дотримуватися стандартного механізму захисту прав кредиторів під час зменшення статутного капіталу ТОВ (ст. 19 Закону про ТОВ) у разі зменшення статутного капіталу ТОВ-1 у межах виділу? Судова практика не сформувала єдиного підходу для вирішення цієї проблеми. Так, в одних справах суди займали позицію, що вимоги щодо зменшення статутного капіталу мають застосовуватися до всіх випадків, включно з виділом (наприклад, постанови Вищого господарського суду України від 26.03.2013 р. у справі №5011-74/6564-2012 та Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 р. у справі №910/29690/15). В інших справах суди зазначали, що виділ є самостійним інститутом, до якого загальні положення про зменшення статутного капіталу не застосовуються (наприклад, постанова Вищого господарського суду України від 12.12.2016 р. у справі №910/31409/15 та рішення Господарського суду Волинської області від 27.08.2015 р. у справі №903/611/15).

Враховуючи таку неоднозначність тлумачення співвідношення конвертації часток під час виділу та зменшення статутного капіталу, для уникнення потенційних ризиків при виділі слід дотримуватися загальних вимог зменшення статутного капіталу ТОВ.

Повідомлення кредиторів

На сьогоднішній день чинна редакція ч. 1 ст. 55 Закону про ТОВ містить суперечливе положення про способи повідомлення кредиторів про виділ. Перше речення цієї частини передбачає, що ТОВ-1 зобов’язане письмово повідомити про виділ всіх відомих йому кредиторів. Друге речення цієї ж статті згадує лише повідомлення про припинення ТОВ, яке оприлюднюється на порталі електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З одного боку, такий виклад норми наштовхує на висновок, що у разі виділу достатньо надіслати письмові повідомлення про виділ всім відомим кредиторам без оприлюднення повідомлення про виділ на порталі електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. До того ж, на практиці наразі неможливо опублікувати повідомлення про виділ за допомогою програмних засобів Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З іншого боку, є підстави вважати, що ч. 1 ст. 55 Закону про ТОВ передбачає два самостійні способи повідомлення кредиторів про виділ, які не виключають один одного та повинні здійснюватися паралельно. Такий висновок ґрунтується на тому, що ч. 2 ст. 55 Закону про ТОВ, яка є загальною стосовно виділу з ТОВ та припинення ТОВ, передбачає початок перебігу строку для звернення з письмовими вимогами з дати направлення кредиторам повідомлення або з дати опублікування повідомлення (очевидно, тут має застосовуватися загальне правило: з дати, що настане пізніше). До того ж, попередня (первинна) редакція ч. 1 ст. 55 Закону про ТОВ однозначно передбачала два способи повідомлення кредиторів про виділ: письмове повідомлення і опублікування повідомлення про виділ в органі друку, в якому публікуються дані про державну реєстрацію юридичних осіб. Обговорювана проблема виникла внаслідок внесення змін до ч. 1 ст. 55 Закону про ТОВ.

Наслідки незадоволення вимог кредиторів

Ч. 4 ст. 55 Закону про ТОВ встановлює, що виділ не може бути завершений до задоволення вимог, заявлених кредиторами. Однак законодавство мовчить щодо наслідків порушення цієї норми. Що кредитор може вимагати у разі завершення виділу без задоволення його вимог або взагалі без повідомлення кредитора про виділ?

Найбільш логічним є варіант, коли кредитор буде вимагати від ТОВ-1 та ТОВ-2 здійснення на його користь дій, що передбачені ч. 2 ст. 55 Закону про ТОВ, тобто 1) надання забезпечення виконання зобов’язання або 2) дострокового припинення або виконання зобов’язань перед кредитором та відшкодування збитків. Однак на практиці є приклади, коли кредитори вимагали скасувати виділ у зв’язку з їх неповідомленням про виділ та, відповідно, незадоволенням їх вимог. Зазвичай вони аргументували свої вимоги тим, що в межах виділу відбулося переведення прав та обов’язків ТОВ-1 до новоствореного ТОВ-2, яке спрямоване на ухилення ТОВ-1 від виконання зобов’язань. Також переведення зобов’язань з ТОВ-1 до ТОВ-2 має розглядатися як заміна боржника у зобов’язанні без згоди кредитора (ст. 520 Цивільного кодексу України).

З цього питання у судовій практиці також відсутній єдиний підхід. Так, в деяких справах суди погоджувались з аргументами кредиторів, що боржник-ТОВ-1, затверджуючи розподільчий баланс та передаючи свої права та обов’язки ТОВ-2 у межах виділу, порушив вимоги щодо отримання згоди кредитора на заміну боржника (переведення боргу) (наприклад, постанови Верховного Суду від 20.06.2018 р. у справі №К/9901/937/17, Вищого господарського суду України від 26.03.2013 р. у справі №5011-74/6564-2012 та Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 р. у справі №910/29690/15).

Разом з тим, у низці інших справ суди доходили висновку, що «виділ» та «заміна боржника у зобов’язанні» є самостійними і різними за змістом поняттями та регулюються різними правовими нормами. До того ж, при виділі може відбуватись перехід від юридичної особи частини майна, прав та обов’язків у речових та/або зобов’язальних та/або інших правовідносинах, а при заміні боржника відбувається лише переведення боргу виключно в межах існуючих зобов’язальних правовідносин (наприклад, постанови Вищого господарського суду України від 29.12.2015 р. у справі №903/611/15, Вищого господарського суду України від 06.12.2016 р. у справі №915/1356/15 та Східного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 р. у справі №905/2590/17).

Також «ображений» кредитор може вимагати скасування реєстраційних дій стосовно державної реєстрації створення ТОВ-2 та змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, про ТОВ-1, щодо ТОВ-2-правонаступника. Як варіант, кредитор може стверджувати, що невиконання вимог ч. 4 ст. 55 Закону про ТОВ (заборона завершення виділу до задоволення вимог, заявлених кредиторами) повинне вважатися підставою для відмови у державній реєстрації відповідно до п. 5 та/або 7 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» №755-IV від 15.05.2003 р. (з урахуванням змін), а саме: документи суперечать вимогам Конституції та законів України та/або порушено встановлений законом порядок створення юридичної особи.

Нам невідомі приклади, коли кредитори оскаржували державну реєстрацію результатів виділу на підставі порушення вимог ч. 4 ст. 55 Закону про ТОВ, однак є судові справи (зокрема, ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2015 р. у справі №826/20411/14, Вищого адміністративного суду України від 09.06.2015 р. у справі №826/10285/14, Київського апеляційного адміністративного суду від 30.07.2015 р. у справі №825/1018/15-а та рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15.03.2018 р. у справі №813/4172/17), в яких кредитори вимагали скасувати державну реєстрацію результатів виділу або припинення юридичної особи у зв’язку з порушенням вимог ч. 2–4 ст. 107 Цивільного кодексу України (підстава для відмови у внесенні до ЄДР запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб-правонаступників). Варто відзначити, що в минулому до виділу застосовувалися за аналогією положення ст. 107 Цивільного кодексу України.

Висновки

З прийняттям Закону про ТОВ процедура виділу з ТОВ нарешті знайшла деталізацію. Однак досі існує декілька проблем, які потребують вирішення. Найперше, доцільно прописати в Законі про ТОВ, що до конвертації часток під час виділу не застосовуються положення про зменшення статутного капіталу. Також слід або чітко вказати в Законі про ТОВ, що при виділі достатньо лише письмово повідомити кредиторів про виділ, або забезпечити технічну можливість оприлюднення такого повідомлення на порталі електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Насамкінець, необхідна ясність у наслідках неповідомлення та незадоволення вимог кредиторів при здійснені виділу.

Lawyers
Ruslan
Yurchenko