fbpx

Article: Lessons of Olympic: What Shall Be Learnt from Award on 2009 Gambling Ban

Volodymyr Nakonechnyi, Senior Associate in Dispute Resolution, prepared an article «Lessons of Olympic: What Shall Be Learnt from Award on 2009 Gambling Ban» for Mind.UA news portal.

Read the full article below or by the link (in Ukrainian).


На початку червня стало відомо, що Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей (КРАІЛ) видасть першу ліцензію на онлайн-покер ТОВ «Вбет Україна» задля провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор у покер у мережі Інтернет. 

Проте відлуння попередньої заборони грального бізнесу в Україні досі нагадує про себе. Так, у квітні Міжнародний інвестиційний арбітраж розглянув справу «Олімпік». Останній, як один із учасників цього ринку, отримав значні збитки внаслідок заборони індустрії. 

Чим ця справа цікава для України та інвесторів у цей бізнес, розповів Mind старший юрист Marchenko Partners Володимир Наконечний

У 2021 році в Україні «з нуля» формується новий сектор економіки – індустрія азартних ігор, яка була повністю знищена 2009 року. Заборона грального бізнесу в Україні, за словами міжнародного інвестиційного арбітражу у справі «Олімпік» (Olympic Entertainment Group v. Ukraine, PCA Case No. 2019-18, рішення від 15 квітня 2021 року), є «класичним прикладом непрямої експропріації» (textbook example of indirect expropriation).

Мабуть, добре, що рішення інвестиційного арбітражу в справі «Олімпік» щодо заборони грального бізнесу в Україні ухвалено саме зараз, коли індустрія почала своє відновлення. Рішення арбітражу буде на слуху і, можливо, Україна винесе для себе урок, як регулювати економіку (зокрема, як вводити заборони), при цьому не порушуючи прав іноземних інвесторів.

Чому виник спір у справі «Олімпік»? 

Починаючи з 2004 року, естонська компанія Olympic Entertainment Group AS («Олімпік») інвестувала кошти у відкриття гральних закладів та казино в Україні. У 2006 році гральні заклади «Олімпіку» отримали необхідні ліцензії від Міністерства фінансів України та почали свою діяльність.

Тоді особливістю грального бізнесу в Україні, як і в багатьох країнах Східної Європи, було те, що невеликі зали і точки з гральними автоматами заполонили вулиці міст. У цих залах гральних автоматів можна було робити невеликі за розміром ставки, тому залежними від таких гральних автоматів ставали українці з невисоким рівнем доходу.

Така ситуація викликала незадоволення в суспільства. Тому, після того як у залі гральних автоматів у Дніпропетровську (цей зал не мав жодного відношення до «Олімпіку») сталася пожежа та загинули відвідувачі, український політикум почав швидкий наступ на гральний бізнес в Україні.

У травні 2009 року уряд та Міністерство фінансів України тимчасово зупинили дію всіх ліцензій на здійснення грального бізнесу. А в червні 2009 року, подолавши президентське вето, парламент увалив закон про повну заборону грального бізнесу в Україні. Заборона набувала чинності негайно після офіційної публікації закону. Прописані в документі обіцянки створити в Україні спеціальні гральні зони залишилися на папері.

Так, за два місяці уряд та парламент України знищили багатомільйонну індустрію, яка забезпечувала роботою близько 200 000 українців. Зокрема, був знищений і бізнес «Олімпіку».

У міжнародному арбітражі «Олімпік» вимагав в України компенсувати збитки від повної та негайної заборони грального бізнесу й здобув переконливу перемогу.

Що сказав арбітраж?

Звісно, будь-яка держава має право регулювати свою економіку (police powers) та запроваджувати заходи, які можуть позбавити іноземних інвесторів їхніх інвестицій. Арбітраж у справі «Олімпік» вказав, що заходи з боку держави не порушуватимуть права іноземних інвесторів і вважатимуться належною реалізацією права держави регулювати, якщо такі заходи відповідатимуть певним критеріям (добросовісність, публічна мета, недискримінаційність, належний правовий процес ухвалення, пропорційність).

Якщо ці критерії не виконуються, держава банально експропріює інвестиції іноземного інвестора, а експропріація інвестиції без швидкої та ринкової компенсації – це грубе порушення міжнародного права.

У справі «Олімпік» арбітражний трибунал погодився з позицією України, що заборона грального бізнесу була добросовісною та мала публічну мету – захистити здоров’я та мораль населення України. Також арбітраж вирішив, що Україна вводила заборону з дотриманням внутрішніх процедур та без дискримінації.

Проте, заборона грального бізнесу 2009 року разюче не відповідала принципу пропорційності. Вона була негайною, без будь-якого перехідного періоду чи компенсацій компаніям, що постраждали від заборони.

Арбітраж вказав, що повна й негайна заборона грального бізнесу знищила не тільки бізнес «Олімпіку», а й цілий сектор економіки, призвела до виникнення тіньового ринку азартних ігор та залишила без легальної роботи майже 200 000 українців.

В арбітражі Україна не змогла навести жодного прикладу заборони грального бізнесу в інших країнах із таким же всеохоплюючим, негайним та руйнівним ефектом для індустрії.

Наслідки дій України були неспівмірними з метою, яку переслідувала держава (захистити здоров’я та мораль населення України). Тому арбітраж вирішив, що заборона грального бізнесу 2009 року була експропріацією інвестицій «Олімпіку» в Україні без належної компенсації.

В арбітражного трибуналу також не було сумнівів, що заборона грального бізнесу 2009 року порушила «легітимні очікування» інвестора щодо можливості користуватися ліцензіями та вести бізнес в Україні, доки не закінчиться строк дії відповідних ліцензій.

Чи можна було уникнути такого негативного сценарію?

Звичайно, так. І за прикладом не потрібно далеко іти: 2010 року Польща вирішувала ту саму проблему, що й Україна – неймовірне поширення невеликих залів і точок із гральними автоматами, які були легко доступними для людей з невисокими доходами.

Поляки заборонили лише такі невеликі зали та точки з гральними автоматами, але дозволили і надалі працювати казино, де поріг входу в гру був вищим. Крім цього, щоб не порушувати «легітимні очікування» інвесторів, поляки дозволили всім невеликим залам і точкам із гральними автоматами працювати доти, доки не закінчиться строк дії їхніх 6-річних ліцензій. Такий поміркований підхід дозволив Польщі здобути перемогу в інвестиційному арбітражі з чеським інвестором Slot Group.

Польська реформа також не була ідеальною. Разом із поступовою забороною залів із гральними автоматами, Польща різко підвищила податок для грального бізнесу з низькими ставками. Збільшений податок не приніс додаткових надходжень до державного бюджету Польщі – навпаки, багато операторів залів із гральними автоматами припинили свій бізнес і не змогли допрацювати до кінця дії своїх ліцензій.

У справі Horthel Systems v. Poland інвестиційний арбітраж присудив збитки на користь інвестора, вказавши, що різке підвищення податку мало на меті не допустити, щоб невеликі зали / точки з гральними автоматами допрацювали до кінця їхніх 6-річних ліцензій.

Ефект від реформи для сектору азартних ігор у Польщі не можна порівняти з руйнівними наслідками для індустрії після заборони грального бізнесу в Україні.

Урок для України

У справі «Олімпік» Україна мала можливість вкотре переконатися, що свобода держави регулювати свої внутрішні справи і вводити заборони далеко не безмежна.

Ухвалючи будь-які рішення, держава має пам’ятати про свої міжнародні зобов’язання, зокрема зобов’язання захищати та не порушувати права іноземних інвесторів в Україні. Пам’ятати, що практично завжди негайні іта кардинальні зміни зачіпатимуть права інвесторів. Пам’ятати про легітимні очікування інвесторів, які виникають із дозволів та ліцензій, із гарантій, що закони не будуть змінені протягом певного періоду часу.

На що варто звернути увагу інвесторам

Інвесторам слід не забувати що інвестиції у бізнес, який повністю залежить від легалізації з боку держави, – ризикована справа, адже майбутнє такого бізнесу напряму пов’язане з політичною ситуацією. Тому структура такого бізнесу має бути вигідною з погляду не лише оподаткування чи легкості корпоративного управління, а й з захищеності інвестицій.

Структурування інвестицій, щоб вони були захищені за міжнародними договорами, у разі виникнення спору дає інвесторам можливість вести прямі переговори для врегулювання спору з урядом, вирішувати спір із державою перед справедливим та неупередженим трибуналом, а не в національних судах, не турбуватися про строки позовної давності та розраховувати на суттєві компенсації збитків.

Для порівняння: «Олімпік» в інвестиційному арбітражі зумів виграти у держави 7,5 млн євро збитків та 2,75 млн євро витрат на арбітраж (приблизно 50% від заявлених «Олімпіком» вимог). На противагу, троє заявників, які не були захищені міжнародними договорами про захист інвестицій та які звернулися до Європейського суду з прав людини (Svit Rozvag and Others v. Ukraine) відсудили в України лише 500 000 євро включно з юридичними витратами (всього лише 10% від заявлених вимог).

Висновки

Справа «Олімпік» – це не лише поразка для держави і перемога для інвестора. Це також можливість для України врахувати помилки й у майбутньому стати кращим домом для іноземних інвестицій.

Lawyers